Spændte, har vi ventet på Højesterets vurdering af, om en bortvisning kan ske med tilbagevirkende kraft, hvilket Vestre Landsret afgjorde var muligt, i en dom af 6. juni 2018, som efterfølgende blev anket til Højesteret.
For Højesteret – ved afgørelse af 19. august 2019 – faldt dommen imidlertid ud til medarbejderens fordel. Det betød samtidig, at Højesteret ikke fandt anledning til at udtale sig om spørgsmålet om, hvorvidt en bortvisning kan ske med tilbagevirkende kraft.
Sagens kerne for Højesteret blev derimod, om en adfærd udvist af medarbejderen kunne anses for så grov misligholdelse, at det kunne begrunde en bortvisning.
Sagen omhandlede 2 specifikke forseelser – hvis grovhed blev vurderet af Højesteret:
- Kast med en computermus i et mødelokale i ophidset stemning
- Lydoptagelse og efterfølgende anvendelse af lydoptagelsen af et lønforhandlingsmøde med deltagelse af medarbejderen selv, ledelsen og andre kolleger.
Kast med Computermus
Højesteret vurderede, at kast med computermusen under de konkrete omstændigheder i sagen ikke kunne betragtes som en grov misligholdelse, ligesom det ej heller uden en forudgående advarsel kunne have begrundet en opsigelse.
Højesteret nævner i sin begrundelse for resultatet flere elementer.
Specifikt nævner Højesteret, at drøftelserne på mødet fortsatte efter episoden, at der på mødet blev sagt undskyld, og at drøftelserne også fortsatte efter, at undskyldning var givet. Det forhold, at direktøren fortsatte mødet efter episoden, efterlader det indtryk, at direktøren ikke opfattede episoden som noget alvorligt.
Dertil kommer, at computermusen ikke ramte nogen i lokalet, ligesom Højesteret lægger specifikt vægt på, at kastet må være sket i frustration under en ophidset diskussion om et provisionstilgodehavende. Højesteret finder desuden, at det kan lægges til grund, at medarbejderen ikke kastede musen med det formål at ramme direktøren.
Lydoptagelse og efterfølgende anvendelse heraf
Højesteret vurderede, for så vidt angår lydoptagelsen og den efterfølgende anvendelse heraf, at medarbejderens interesser i den konkrete sag oversteg hensynet til arbejdsgiver og de øvrige berørte, hvorfor en bortvisning eller opsigelse på den baggrund heller ikke ville være berettiget.
Angående spørgsmålet, bemærker Højesteret indledningsvist, at det ikke er i strid med straffeloven at optage en samtale, som man selv deltager i uden de øvrige deltageres viden. Højesteret fastslår desuden i relation til databeskyttelsesloven, at en sådan optagelse henset dertil skal have et sagligt formål, ligesom der skal foretages en proportionalitetsvurdering, hvor hensynet til den, der optager, skal afvejes overfor hensynet til de øvrige uvidende deltagere og andre berørte.
I ansættelsesretslig sammenhæng må der foretages en konkret afvejning af medarbejderens interesse i lydoptagelsen over for arbejdsgiverens og andre berørte interesser.
Som ikke udtømmende kriterier for at foretage denne afvejning siger Højesteret, at der bl.a. må lægges vægt på:
- Formålet med og baggrunden for optagelsen, herunder om den ansatte havde særlig anledning til at sikre sig bevis for en tilsidesættelse af sine rettigheder.
- Det må endvidere indgå, hvilke oplysninger den ansatte forventede eller havde til hensigt at optage, herunder om der er tale om oplysninger om rent private forhold eller oplysninger, som bør være fortrolige af hensyn til virksomheden eller andre.
- Selv om en lydoptagelse ikke i sig selv udgør en misligholdelse af ansættelsesforholdet, vil den efterfølgende opbevaring og anvendelse af optagelsen efter omstændighederne kunne udgøre en misligholdelse.
- Højesteret bemærker, at ikke enhver overtrædelse af databeskyttelseslovgivningen i forbindelse med en lydoptagelse vil udgøre en misligholdelse af ansættelsesforholdet, der kan begrunde opsigelse eller bortvisning.
Vores bemærkninger:
Dommen viser, hvor svært det er for en arbejdsgiver at løfte bevisbyrden for, at en misligholdelse er så grov, at den kan berettige til en bortvisning.
Desuden viser dommen, at arbejdsgiver skal reagere straks på en hændelse, som arbejdsgiverens vurderer som grov misligholdelse, da et indrettelsessynspunkt ellers kan føre til, at medarbejderen får den opfattelse, at handlingen ikke var alvorlig, og at den f.eks. er klaret med en undskyldning. I denne sag slog dette synspunkt endda igennem på en måde, så end ikke en opsigelse uden en forudgående advarsel ville have været saglig ifølge Højesterets vurdering i den konkrete sag.
Rækkevidden at Landsrettens dom om, at der kan ske bortvisning med tilbagevirkende kraft, må vi indtil videre være lidt varsomme med at støtte ret på, indtil vi har en Højesterets afgørelse med samme indhold. Det er min vurdering, at udgangspunktet fortsat må være, at en bortvisning alene sker med fremadrettet virkning fra det tidspunkt, hvor den er afgivet.
For yderligere rådgivning i ansættelsesretlige anliggender kontakt advokat Majken Dybbro Hansen, mdh@skj-advokat.dk eller 75520822.
